美众议院压倒性多数通过法案，但剥离TikTok并非易事

来源 | 财经杂志

作者 | 杨柳  编辑 | 郭丽琴 

TikTok在美国的风险又在增加。 

正如此前预期，美东时间3月13日上午（北京时间3月13日晚间），TikTok剥离法案轻松通过了美国众议院立法程序。众议院的投票结果为352票赞成，65票反对。这部法案在3月5日才被正式提出，但紧接着在3月7日，便获得美国众议院下属能源和商业委员会全票通过。

法案全名为《保护美国人免受外国敌对控制的应用程序侵害法案》（Protecting Americans from Foreign Adversary Controlled Applications Act），据其规定，字节跳动被要求在法案通过后180天内剥离出售TikTok业务，持股不能超过20%，否则这一热门应用将在美国地区应用商店下架。未遵守下架规定的应用商店提供商将被处罚，罚款额度计算方式为“5000美元乘以美国境内用户规模”。以TikTok公布的1.7亿用户量计算，罚款额度高达8500亿美元。

众议院投票结束后，TikTok迅速在美国社交媒体X上发布声明回应称：“这个过程是保密的，且法案能被迫快速通过只有一个原因：这是一个禁令。我们希望参议院能够考虑事实，听取选民的意见，并认识到这对经济、700万家小企业以及使用我们服务的1.7亿美国人的影响。”（This process was secret and the bill was jammed through for one reason: it's a ban. We are hopeful that the Senate will consider the facts, listen to their constituents, and realize the impact on the economy, 7 million small businesses, and the 170 million Americans who use our service.）约8个小时后，TikTok CEO周受资也在社交媒体X上发声，表示如果该法案通过成为法律，TikTok 将发起法律挑战，并呼吁用户行动起来，“保卫自己的宪法权利”。

此前，美国相关部门试图封禁TikTok的理由集中在国家安全和个人信息安全，并声称字节跳动会将TikTok美国用户的数据交给中国监管者，威胁美国国家安全。

北京时间3月13日下午，在回应美众议院针对TikTok的相关法案时，外交部发言人汪文斌在例行记者会上表示，近年来，尽管美方始终没有找到TikTok威胁美国国家安全的证据，却始终没有停止对TikTok的打压。这种不能在公平竞争中取胜、就采取霸凌行径的做法，扰乱的是企业的正常经营活动，损害的是国际投资者对投资环境的信心，破坏的是正常的国际经贸秩序，最终必将反噬美国自身。

这部法案的首要目标对象是TikTok，但实际上并不限于TikTok，法案文本还规定了“敌对国家其他应用程序”类别。符合这一类别的应用程序需满足两个要件，一是受外国敌对控制，二是美国总统认定该应用程序构成对美国国家安全的重大威胁。

德恒律师事务所硅谷办公室负责人朱可亮认为，法案授权总统去判断具体应用程序的威胁程度，这一规定可能会覆盖像微信这样的中国社交App。

参议院投票悬而未决

此前，美国国会众议员加速了对TikTok剥离法案的投票日程，部分原因在于采用“快速通道”机制（fast-track rules），即对立法进行加急处理。

根据美国智库机构国会研究处的解释，常规立法程序可能非常耗时，而“快速通道”程序是国会采用的特殊程序，旨在促进委员会和全体会议就特定类型的法案或决议及时采取行动，从而免受程序性障碍的阻碍或过度拖延。

按照美国立法程序，一部法案要真正成为法律，需得分别得到众议院和参议院的批准，并由总统签署生效。此前，美国总统拜登对新法案明确表态，如果法案得到国会参众两院通过，他会选择签署。

由于美国参议院存在特殊的“阻挠议事”（filibuster）制度，即少数派议员通过冗长演讲阻止法案表决，因而在由100名议员组成的参议院，法案可能需要获得至少60票方能通过。多位受访的美国当地律师和学者向财经E法表示，很难预测TikTok剥离法案在参议院的命运。

“参议院通过的可能性比在众议院要小一些，一大原因是参议院有一些议员已经公开表态反对这个法案。”朱可亮分析说。

比如，弗吉尼亚州民主党参议员马克·华纳表示，他“仍然对在立法中指名道姓地提到特定公司感到担忧”。肯塔基州共和党参议员兰德·保罗则称，拟议的TikTok禁令“毫无意义”，“国会不应该试图剥夺1.7亿美国人的第一修正案权利”。

参议院表决前景悬而未决，给了TikTok回旋的空间。据报道，TikTok CEO周受资近期前往国会山游说，参议员是接洽重点。

此前数年，TikTok在美一直面临下架威胁。命运多舛的TikTok，近几年加大了游说力度。据美国国会游说记录披露，TikTok母公司字节跳动2023年游说金额达创纪录的870万美元。

司法诉讼挑战难度更高

如果TikTok剥离法案真能被参议院通过，而拜登业已表态支持，TikTok只剩下司法诉讼积极自救。据法案文本规定，法案生效后，TikTok能在165天之内，向哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院提起诉讼。

泰和泰华盛顿律师事务所主任程绍铭此前向财经E法预测，这部法案最终可能被认定为违宪，无法执行。美国加州圣塔克拉拉大学法学院教授埃里克·戈德曼同样表示，基于目前多家法院已认定TikTok禁令违反了第一修正案，这项新法案也很难经受住美国司法系统的审查。

虽然TikTok这次要挑战的是国会立法而非总统行政命令，但朱可亮指出，只要涉及到侵犯美国宪法第一修正案言论自由条款，法院审查的力度其实是一样的。

从既有经验来看，此前封禁TikTok的行政命令和州立法均未能通过司法审查。2020年，时任美国总统特朗普就曾发布行政命令，禁止TikTok和微信在美国运营，后被法院叫停。2023年5月，蒙大拿州通过一项禁止TikTok在该州境内运营的法案，原定于2024年1月1日生效。但2023年11月30日法院发出初步禁止令，认为该封禁TikTok的法律可能违反了美国宪法第一修正案言论自由条款。

虽然TikTok认为这部新法案是彻头彻尾的禁令，但一些美国议员辩称，法案允许字节跳动通过出售所有权来避免被封禁，因而不是一部封禁TikTok的法案。

耶鲁大学法学院蔡中曾中国中心研究员陆凯（Karman Lucero）长期关注研究中美科技监管。他向财经E法分析，新法案确实不是传统形式的禁令（not formally a ban），例如，如果TikTok用户起诉称法案剥夺了他们使用TikTok的言论自由权，国会会辩称它确实没有“禁止”该服务，该应用程序仍然可以在美国存在，投资者仍然可以获得补偿。

陆凯指出，根据国会先前法律的授权，美国联邦通信委员会(FCC)有权限制外国个人、政府和公司，不能拥有广播、公共运营商（common carrier）或航空无线电公司（aeronautical radio）超过20%的所有权，FCC的这一权力是符合宪法、合法且强制执行的。传媒大亨默多克1985年成为美国公民，放弃澳大利亚国籍，也正是为了遵守这项法律。TikTok可能会被视为像广播、电视那样的公共传播平台，美国政府有权在不违反第一修正案的情况下监管外国所有权。更重要的是，在当今社会，社交媒体平台比电视和广播更具影响力，如此一来，外资所有权规则可能会被认为更应该适用。

“一些人主张，美国当局没有足够的证据证明TikTok对国家安全构成威胁，然而，如果联邦法院接受TikTok这样的社交媒体更类似于公共运营商的论点，那么政府就不需要证明其给国家安全带来的具体风险，单纯从外资所有权的风险进行论证就足够了。”因此陆凯认为，与之前的总统行政命令以及被法院推翻的蒙大拿州封禁TikTok法律相比，这项新的TikTok剥离法案将更难受到司法挑战。“TikTok仍然有可能获胜，但他们获胜的前景更窄了。”

剥离TikTok还面临中国技术出口限制

如果形势进一步恶化，字节跳动最终在美国挑战法案失利，不得不剥离出售TikTok业务，还会同时面临中国的技术出口限制合规难题。

2020年8月28日，商务部、科技部对《中国禁止出口限制出口技术目录》内容作部分调整，在限制出口部分信息处理技术项下增加：基于数据分析的个性化信息推送服务技术，意味着TikTok的算法技术被纳入限制出口的类别。

彼时，正值时任美国总统特朗普要求字节出售TikTok、否则将被封禁的危急关头。2020年8月29日，对外经济贸易大学教授崔凡接受新华社采访时以TikTok出售一事举例说：“建议字节跳动认真研究调整后的目录，严肃并慎重考虑是否需要暂停相关交易的实质性谈判，履行好法定申报程序，而后再视情采取进一步行动。”

字节跳动随后公开表态，公司将严格遵守《中华人民共和国技术进出口管理条例》和《中国禁止出口限制出口技术目录》，处理关于技术出口的相关业务。

2023年12月21日更新的《中国禁止出口限制出口技术目录》，对“基于数据分析的个性化信息推送服务技术”进行了更为详细列举，包括：基于海量数据持续训练优化的用户个性化偏好学习技术、用户个性化偏好实时感知技术、信息内容特征建模技术、用户偏好与信息内容匹配分析技术、用于支撑推荐算法的大规模分布式实时计算技术等。

中国《技术进出口管理条例》对限制出口技术实行许可证管理。按照《技术进出口管理条例》的规定，出口属于限制出口的技术，应当向商务部提出申请。商务部收到申请后，会同科技部对申请出口的技术进行审查。技术出口申请经批准的，由商务部发给技术出口许可意向书。申请人取得技术出口许可意向书后，方可对外进行实质性谈判，签订技术出口合同。签订完技术出口合同后，申请人应当向商务部再申请技术出口许可证。

2023年3月，中国商务部新闻发言人束珏婷曾对美方可能强制要求出售TikTok做出回应。“如果该（出售）消息属实，中方将坚决反对。”束珏婷指出，出售或者剥离 TikTok 涉及技术出口问题，必须按照中国的法律法规履行行政许可程序，中国政府将依法作出决定。

“如何在遵守中国政府技术出口限制的条件下进行出售，是交给字节跳动的一个难题，它有可能需要把算法技术进行隔离，不能用到美国的TikTok App。”朱可亮说。

中国政法大学国际法学院教授史晓丽分析指出，TikTok算法技术对外转让应当根据中国《技术进出口管理条例》的要求申请出口许可证，监管部门将根据《对外贸易法》第十五条的规定进行审核，尤其当此类出口有损国家安全、社会公共利益或者公共道德的，将拒绝签发出口许可证，“字节应对转移其技术是否会产生此类影响进行充分研判。”

史晓丽也表示，如果美国这部新法案最终生效，而字节又不能获得中国政府的出口许可，则只有剥离出售TikTok业务但不转让核心算法技术，才有可能足以兼顾中国法和美国法的合规要求。

往期推荐